BOLETÍN 145: LOS TRATADOS DE
PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES
ECO. LUIS LUNA OSORIO - MBA MAYO
26 DE 2017
El
Ecuador había firmado, entre 1968 y 2001, treinta tratados de protección
recíproca de inversiones. De ellos, hasta hace muy poco estaban vigentes los 17
suscritos: en 1969 con Suiza; en 1993 con Chile, Estados Unidos
y Venezuela; en 1994 con Argentina, China, Francia y Gran Bretaña; en 1995 con Bolivia; en 1996 con Alemania, Canadá y España;
en 1999 con Países Bajos y Perú; en 2001 con
Italia y Suecia. En ellos constan cláusulas que dicen que, después
de su eventual denuncia, se mantendrán
vigentes los términos acordados, por 5, 10 o hasta 20 años.
La
decisión soberana del Ecuador, de suscribir esos acuerdos se habría basado, desde
un punto de vista técnico y racional, entre otras, en estas consideraciones:
1)
El
Ecuador carece de ahorro interno suficiente, que le permita efectuar
inversiones en el volumen necesario para acelerar su desarrollo, debido al desempleo,
el subempleo y las bajas remuneraciones de la gran mayoría de la población.
Incluso, en los últimos años, según el ex - Presidente Correa, algunos de los
pocos capitales nacionales habrían salido entre 2014 y 2015 por “… un total de 3.379 millones
de dólares, cantidad equivalente a reconstruir íntegramente las zonas afectadas
por el terremoto de abril pasado". [1]_/
2)
Eso hace
casi imposible que el Estado y la empresa privada nacionales inviertan y enfrenten
con éxito la ejecución de grandes proyectos de infraestructura y de producción
y exportación de bienes y servicios, en forma satisfactoria, sin el concurso de
capitales extranjeros, que es preferible traer por la vía de la inversión y no
del crédito, sobre todo si éste es caro, de corto plazo y condicionado a otras
exigencias.
3)
La
atracción de inversión extranjera de riesgo solo es posible si hay seguridad
jurídica de largo plazo para el inversor, sea para colocar sus capitales en el
país o para enviarlos al exterior en cualquier momento, junto con sus
utilidades.
4)
Los
países que exportan capitales, movidos por sus potenciales inversionistas,
buscan la firma de tratados de protección recíproca de inversiones con los
países receptores, que den seguridad a sus ciudadanos con respecto a las aspiraciones
mencionadas en 3); en consecuencia, hay que firmar esos acuerdos, siempre que
sea en términos “ganar – ganar”.
5)
Muchos
países, incluso desarrollados o en similar estado de desarrollo del Ecuador,
ofrecen seguridad jurídica y garantías a los inversionistas extranjeros, por la
vía de esos tratados y hay que competir con ellos por recursos no crediticios
para los proyectos nacionales.
6)
La
protección de las inversiones debe hacerse por largos periodos, que pueden ser
5, 10 y hasta 20 años; sobre todo si las inversiones se hacen en grandes
industrias o proyectos que requieren periodos importantes de maduración; pues, durante
esos tiempos deben tener la seguridad jurídica vigente cuando se los inició o
una mejor; y, eso debe constar en los tratados a suscribir.
La Constitución vigente, inspirada en el Socialismo
del Siglo XXI, dice en su artículo 422: “No
se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado
ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional,
en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y
personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e
instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre
Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o
por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No
podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean
parte de la controversia.
En el caso de controversias
relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano
promoverá soluciones arbitrales
en función del origen de la deuda y con sujeción a los
principios de transparencia,
equidad y justicia internacional.”
Sobre la
base de esa norma, la Corte Constitucional había dictaminado que los 17 tratados
que estaban vigentes eran inconstitucionales. Por su parte, el ex - Presidente Correa
había dicho que tales tratados requerían ser denunciados, para luego renegociarlos dentro del marco constitucional.
Además,
según el informe de una Comisión gubernamental, los tratados no habían servido
para atraer gran inversión al país y el Estado ecuatoriano había sido
demandado por un total de USD 21.200 millones por compensación, tras la
supuesta violación de los acuerdos de protección a los inversores extranjeros,
mientras el gobierno había dicho que, en varias de esas demandas, el arbitraje había
sido perjudicial al Ecuador.
Es
más, una legisladora por el movimiento Alianza País, había especificado que
acuerdos como estos ya han pasado factura al país. “El Estado ecuatoriano se ha visto absolutamente afectado; tenemos
demandas y montos adeudados y pagados por $2.800 millones al momento, y tenemos
una serie de demandas que daría un total de $17.000 millones”. [2]_/ Precisamente, USD
17.765 millones en 24 demandas.
Con esos
antecedentes, hace pocos días la Asamblea Nacional completó el trámite de su denuncia
de los 17 tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones suscritos
por el Ecuador, y el ex - Presidente Correa ratificó esa denuncia el 17 de mayo
de 2017, con decretos ejecutivos en los que menciona su inconstitucionalidad.
Ello,
naturalmente, ha creado incertidumbre entre los gobiernos de los países que
habían firmado los tratados y como es lógico, en los inversionistas extranjeros
existentes en el país y potenciales. Algunos embajadores extranjeros residentes
en Quito también han expresado su preocupación por la denuncia de los tratados,
lo que les ha valido amenazas y calificativos despectivos de Correa.
Ahora
bien, la disposición constitucional es clara, pero tiene efectos desfavorables
a la economía nacional, por su disposición de no ceder “… jurisdicción
soberana…”.
En primer
lugar, los tratados internacionales resultan de negociaciones entre estados. Es
obvio que, a la hora de firmarlos, las partes cedan posiciones y “soberanía”,
en aras del beneficio bilateral o multilateral, según los casos. En
consecuencia, lo determinado al inicio del artículo 422 de la Constitución, es
un derecho soberano, pero en este caso va en contra del interés de atraer
capitales de riesgo desde fuera.
Hay
tratados como los de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en los cuales
incluso se han incorporado cláusulas coercitivas, para hacer que los países
cumplan con aquello que se han comprometido; y, cada uno de esos países, que son
164, incluso el Ecuador, han aceptado esos términos y cedido soberanía.
Por
cierto, el Ecuador en varios casos logró notables triunfos sobre la Unión
Europea en su disputa sobre el banano; y, en la OMC, son temas de todos los
días las controversias entre países sujetas a su arbitraje, por diversas
razones.
Al
respecto, se recuerda lo siguiente: Ecuador utilizará "todos los
mecanismos" a su alcance para lograr una solución satisfactoria al litigio
del banano con la Unión Europea (EU), sea por la vía bilateral o del
arbitraje, (subrayado es mío) que
ya ha reactivado, afirmó hoy su vicecanciller, Rafael Paredes. 11 de Junio
2007 / 12:35 [3]_/
Y también: La
Unión Europea (UE) y 11 países latinoamericanos firmaron, el 8 de noviembre
pasado, en la sede de la OMC en Ginebra, un histórico acuerdo que cerró
formalmente el conflicto comercial sobre el banano, que duró más de 20 años y
enturbió sus relaciones. Ante la presencia del director general de la OMC,
Pascal Lamy, estos 11 países firmaron el acuerdo que archiva, además, ocho
procesos pendientes en el conflicto sobre el banano con la UE. (subrayado
es mío) “Este es un
momento histórico”, consideró Lamy al cerrar uno de los conflictos más antiguos
y complejos llevados ante la OMC. [4]_/
Por otra parte, el Tribunal de Justicia del Acuerdo
de Cartagena y hasta la Secretaría de la Comunidad Andina, tienen capacidad para
exigir (subrayado es mío) a los países Miembros que cumplan con lo que
dispone el Acuerdo de Cartagena.
Mediante la resolución N° 1762,
emitida el viernes 6 de febrero, la Secretaría General de la Comunidad
Andina (CAN) rechazó el pedido realizado por el Gobierno ecuatoriano (subrayado es mío) de aplicar medidas de
salvaguardia por devaluación monetaria a las importaciones originarias de
Colombia y Perú.
Como se sabe,… el Gobierno del
Ecuador adoptó la Resolución 050-2014 del COMEX sin la autorización previa de
la Secretaría General. La resolución precisa que encontrándose en aplicación
las medidas de salvaguardia, el Gobierno del Ecuador deberá disponer su
levantamiento de manera inmediata.
En los casos expuestos y en muchos otros, hay una
evidente cesión de soberanía, que conduce a que un ente internacional disponga
lo que debe hacer el Ecuador. De manera que el argumento utilizado, de que esos
tratados iban en contra de la soberanía nacional, porque en muchas ocasiones los árbitros han fallado
perjudicando los intereses nacionales, no tiene sentido; pues, es lógico que el
árbitro se pronuncie a favor o en contra de una o más partes, dependiendo de
los argumentos y las pruebas que presenten los litigantes bi o multilaterales.
El
arbitraje es una manera de solucionar problemas entre dos o más litigantes, en
la cual el árbitro, aceptado por las partes, tiene la autoridad para definir
quién tiene la razón. Al país no le conviene imponer el árbitro a la
contraparte, porque eso significa inclinar de inicio la balanza para el lado
estatal; más aún, cuando la idea es que arbitre alguien en el país o fuera de
él, de aquellas entidades y personas claramente identificadas ideológicamente con
el gobierno ecuatoriano. Tampoco le conviene, porque la mayoría de los otros
países no tiene un sistema similar al definido en la Constitución nacional y
como es obvio, los inversionistas van a preferir efectuar sus inversiones en
ellos y no donde no les ofrecen seguridad jurídica.
El
gobierno saliente ha dicho que, en aras del interés nacional, renegociará los
tratados denunciados y para el efecto ha formado un comité. Lo correcto era que
los renegocie sin denunciarlos; porque ahora, en los países y en los
potenciales inversionistas afectados, se ha causado malestar y desgano. La
renegociación puede iniciarse inmediatamente, según lo que disponga el nuevo
gobierno, presidido por el licenciado Lenin Moreno, pero llegar a la firma de
nuevos acuerdos, en algunos casos, podría demorar meses y hasta años.
Hay que
tener en cuenta que el Ecuador no es un mercado sumamente atractivo para los
inversionistas de otros países, por varias razones, entre las cuales son
principales: 1) el modesto tamaño de su mercado interno; 2) el texto de la
Constitución; 3) el hecho de que solo cuenta con tres acuerdos comerciales,
derivados de su participación en la ALADI, en la Comunidad Andina y en el
reciente Acuerdo Multipartes con la Unión Europea, mientras Colombia, Chile y Perú,
que tienen más de una decena de acuerdos con países de grandes mercados, están
en capacidad de ofrecer a los inversionistas oportunidades de inversión mucho
mejores que las de Ecuador y, por cierto, debido a la cantidad de acuerdos
comerciales firmados, mercados de muchos millones de consumidores en todo el
mundo. Además, los países inversores tienen suscritos decenas de TBI de textos
similares entre ellos y con terceros y no van a cambiar los términos para dar
gusto a un receptor pequeño, conflictivo e inseguro.
Finalmente,
hay que decir que el Ecuador no ha hecho un buen negocio con sus decisiones
sobre el tema que se trata y que las consecuencias se las verá en los próximos
años, en los cuales el país necesita de una gran inyección de capital, para
reemplazar las corrientes de dinero que llegaban por la exportación petrolera.
De otra manera, solo verá inversiones extranjeras de poca monta, dirigidas a
proyectos de alta rentabilidad y efectos inmediatos, sin mayor impacto en el
desarrollo nacional.
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INTERNACIONAL Y DE AMÉRICA LATINA”, de Luis Luna Osorio y Claudia Marcela
Bastidas. Le será
muy útil. Adquiéralo en las mejores librerías del país y de Colombia.
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[1]
_/ http://www.eluniverso.com/noticias/2016/07/14/nota/5690559/rafael-correa-justifica-cadena-su-consulta-sobre-paraisos-fiscales
[2]
_/ http://www.ecuavisa.com/articulo/noticias/economia/268936-asamblea-aprobo-denuncia-sobre-tratados-inversion-ecuador-12
[3]
_/ http://www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/40098-ecuador-buscara-solucion-a-litigio-banano-con-ue/
